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编者按：由于艺术演进的复杂性及艺术创作手法的多样性，对于美术作品抄袭与否的认定，一直是司法审判的难点。本文作者从争议比较大的“挪用性”美术作品、“演绎性”美术作品出发，详细阐述了这类作品的价值认定，并提出了挪用、演绎与抄袭之间的认定要点，以期对我国相关问题的司法实践有所裨益。
美术作品是一种特殊的作品，一方面，它是有形的，受到物权法规制，以针对他人的偷抢行为；另一方面，它带有作者个人印记，凝结着作者个人思想，受著作权法调整，以针对他人的抄袭行为。现实生活中，抄袭美术作品的行为多有发生，因此，准确界定抄袭标准对于美术作品版权保护具有重要意义。笔者将就当下美术作品抄袭给司法审判带来的难点进行分析，以期提供一些参考。
抄袭、剽窃与假冒
美术作品是我国著作权法作品类别中的重要一类。我国著作权法实施条例规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本文所讨论的美术作品包括符合上述定义的美术作品，不包括兼具实用价值的实用美术作品。
关于抄袭与剽窃的关系，1990年，我国颁布的著作权法中，将抄袭与剽窃并列规定为著作权侵权行为。1999年《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（下称《答复》）则指出：“我国著作权法所称抄袭、剽窃为同一概念。”此外，《答复》中还大体把抄袭行为分为了两类：一是原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为；二是经改头换面后将他人受著作权法保护的独创成份窃为己有的行为。前者可以称作低级抄袭，后者可以称作高级抄袭。这种归类方式已十分接近当下人们使用“抄袭”一词的意思。在2001年修订的著作权法中，“抄袭”二字被删去。由此可见，我国法律上认为抄袭与剽窃行为实质含义相同。
关于抄袭与假冒的关系，当某人临摹、印刷另一作者的美术作品，且冒充作者签名时，则侵犯了作者的署名权，构成我国著作权法第四十八条规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”，这种侵权行为应为假冒，而非抄袭。
挪用与“低级抄袭”
“挪用”是当代艺术创作广泛使用的方法。有研究者认为，基于挪用对象的不同，具体可分为3种情形：第一，挪用对象是现成物品，主要指工业制成品；第二，挪用他人作品，在实际案例中多涉及挪用图片，艺术家将其视为材料，通过复制、拼贴的手段做成自己的作品；第三，直接将他人作品拿来，通过命名、简单的复制、修改等手段赋予作品新的含义。由于挪用现成物品如工业制成品并不存在抄袭问题，因此，此处仅讨论对受著作权法保护的艺术家作品的挪用行为。
由于挪用后形成的美术作品与原作品可能产生极其相似的画面图像，甚至一模一样，司法实践中区分挪用和低级抄袭往往十分困难。笔者认为，首先需明确挪用性作品是否受著作权法保护，其理论依据又是什么，否则就失去了讨论的意义。
艺术史上，利用挪用创作的作品早在一百年前就已出现，如杜尚的《泉》、达利的《达利的蒙娜丽莎自画像》等。尽管这些作品在当时引发巨大争议，但最终却成为艺术史上不可磨灭的经典。美国哲学教授、艺术批评家阿瑟·丹托（Arthur Clement Danto）在其名为《艺术世界》的文章中提出了“风格矩阵（stylematrix）”概念，来解释这类挪用而来的“现成品”为何能够成为艺术品。“风格矩阵”概念是指，无论出现多少种艺术理论，总会出现这些艺术理论对既存艺术风格全盘否定的情况，即否定了艺术具有的所有属性，只留下人工痕迹，也就是“现成品”。在丹托看来，这种“现成品”也具有某种属性，其是所有艺术属性的“负相关”，故能够成为艺术作品。据此，挪用他人美术作品进行再创作，即是对原作品艺术风格的否定，与原作品艺术属性负相关，故挪用后形成的美术作品具有负相关理论上的独创性，应当受到著作权法的保护。
此外，著作权法的“混同原则”认为，在某些情况下，对某种思想只有一种或极其有限的表达时，思想与原本受到保护的表达混和在一起，此时法律不保护这样的规则表达。但是，挪用行为本身不应被认为是一种唯一的表达而排除在法律保护之外，挪用作为艺术家创作的一种手段，或者说是艺术家创作的一种材料，是具有多种表现内容的，所以，挪用并非思想唯一的表达方式，而是作为一种创作材料如油彩、水墨等，具有多种表达方式，即对各类美术作品的否定。
需要注意的是，由于其相对容易的创作方式，任何人都可能抄袭另一作者的作品并声称是挪用。为了防止利用挪用性作品的“负属性”恶意抄袭他人作品，还需参考以下几个要素：第一，“负属性”的作品应该具有某种程度的变化，或者具有讽刺、戏谑的成分。如果作品图像完全相同，则需结合作品的“固定名称”来判断。第二，作品的“固定名称”，“固定”与否是指挪用性作品是否有名称、是否频繁更改名称。具体可以通过公开发表或者公开拍卖时的名称确定。当代美术作品图像的抽象化和思想的哲学化，使得普通观众很难通过直接的观察感受其意义，作品名称便成为另一种帮助人们理解作品的途径，承载着越来越多的解释功能，成为作品不可分割的重要部分。如果挪用性作品名称不确定，作者又无法证明其作品曾使用过相对“固定”的名称，那么将有较大的抄袭嫌疑。第三，身份、学习经历、作品类型、艺术批评等背景。比如，作者之前无任何专业艺术教育经历，也没有相关作品发表或被评论，那么就应该认为其作品是抄袭而非挪用。
演绎与“高级抄袭”
“演绎”在艺术创作中一般指在原作品之上创作新作品，形成所谓的演绎性作品。如果未获得原作者的许可而随意演绎其美术作品，不论相似性高低均视为侵权。演绎不同于通常所说的借鉴和引用，借鉴和引用一般是合理合法地参考原作者的作品。虽然借鉴、引用形成的作品不排除与原作品具有一定程度的相似性，但演绎性作品与原作品在表达上的相似程度更高，且演绎性作品与原作品的相似度要低于挪用性作品。美术作品的“高级抄袭”往往就是某种非法演绎作品。司法审判的难点为演绎作品与新的作品之间的界限。
针对此类作品，笔者认为，司法审判中需重点关注以下两点：第一，仅仅改变作品材料不能作为合法演绎作品的抗辩理由，比如由油画改为雕塑、由水彩改为油画、由版画改为水墨等。尽管演绎者使用了不同材料，仍旧构成抄袭。第二，无关痛痒的添加和删减，比如人物画像的服装纽扣由一颗改为两颗、篮中的葡萄由二十粒改为十五粒、中国水墨山水画远山上的松树由左边移动到右边等。因无关痛痒的改动大多出现于作品的非中央区域，占据面积小，或者具有小范围移动位置等特点，这时可以使用“整体加局部”的观察来判断是否构成抄袭。首先，对整体画面进行相似性比较；其次，将作品分割为面积相等的四块、六块或九块，因为根据图像的复杂程度，图像越复杂应分割得越多，越简单则相应越少，再对每一部分分别比较；最后，对相同（相似）和不同的部分数量进行统计。这样做的好处是，判断相似性的标准明确，即相同（相似）的部分数量越多则作品越有可能构成抄袭，同时也排除了因演绎者的修改而不相同的部分的干扰。
著作权是法律赋予作者对其创作的作品在一定期间所享有的排他权，它必须以一种不损害该特权被最初授予的目的的方式行使这种特权，那就是培育、积累最终被人们所共享的共有知识。正如版权给予作者对其创作的美术作品一定期限的保护，其目的是为了推动艺术创新，进而丰富人们的精神生活。准确认定抄袭行为既能真切地保护原创者依法享有的权利，激发作者的创作热情，同时，亦可赋予作者最大限度的艺术表现自由，使之在充分继承前人优秀传统的基础上，创作出更加多样的作品，让艺术在继承与创新中得到发展与繁荣。（周 辰 作者单位：中央美术学院）
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