电商与直播带货的飞速发展，带动营销形式更加多样，也让营销中的商标侵权纠纷更为复杂。其中，“替他人推销”服务的范围如何界定，其与“销售行为”的界线在哪里等问题，成为实务界关注的问题。
近日，浙江省高级人民法院在围绕杭州虎牙广告有限公司（下称杭州虎牙公司）与广州虎牙信息科技有限公司（下称广州虎牙公司）商标侵权纠纷一案作出的二审判决中，针对杭州虎牙公司的使用行为是否落入“替他人推销”的服务范围等问题作出论述，为厘清该类问题提供了判例。
一纸判决定纷争
广州虎牙公司成立于2016年，2018年1月受让了处于注册申请状态的第21179718号“虎牙”商标，2020年12月该商标被核定使用在替他人推销等第35类服务上。2017年10月，广州虎牙公司提交了第26750316号“虎牙”商标的注册申请，2020年12月被核定使用在替他人推销等第35类服务上。
2010年，杭州虎牙公司的前身杭州虎牙广告策划有限公司成立，2020年6月变更为现企业名称。2011年4月，杭州虎牙公司的第8182425号“虎牙”商标获准注册，核定使用在广告策划等第35类服务上。此外，根据法院查明，杭州虎牙公司最早于2013年开始使用“虎牙尝品”微信公众号发布相关文章，其经营的“虎牙商城”微信小程序于2017年1月上线。
2020年，广州虎牙公司向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，主张杭州虎牙公司侵犯了其对第26750316号与第21179718号“虎牙”商标享有的专用权。对此，杭州虎牙公司主张其被诉行为系销售行为，与广州虎牙公司上述商标核定使用的“替他人推销”等服务不类似，并提出了在先使用权抗辩。
“替他人推销”的界定问题，成为决定该案走向的关键之一。一审法院经审理认为，“替他人推销”是指经营者运用一定的方法和技巧，借助沟通、说服等手段为第三方销售商品或服务提供建议、策划、宣传等行为，面向的对象为生产商或销售商，通过提供帮助销售的行为赚取劳务费，是一种对商业企业提供经营管理的帮助行为。
具体到该案，法院认为杭州虎牙公司经营的“虎牙商城”商业模式大致分为两种，一种为商品标注有“合作商直营”的商业模式，另一种为未标注“合作商直营”的商业模式。从在案证据来看，标注“合作商直营”的商业模式不同于传统的商业模式，虽未归类到“替他人推销”服务中，但认定服务是否构成类似，应当以相关公众的一般注意力为标准。结合杭州虎牙公司经营主体的经营范围、经营模式等因素，“虎牙商城”中“合作商直销”的详细说明与“替他人推销”存在一定的交叉与重合，容易导致相关公众认为两者存在特定联系，二者构成类似服务。结合其他因素，一审法院判决杭州虎牙公司立即停止侵权行为，赔偿广州虎牙公司相关经济损失及合理维权费用。
杭州虎牙公司不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，但未能获得支持。
以案说法辨“推销”
“当下，新型商业模式层出不穷，给商标侵权纠纷案件中相同或类似服务的认定带来了挑战。”南京理工大学知识产权学院副教授徐升权表示，该案中，杭州虎牙公司的商业模式是一种宣传推广与商品销售深度融合的新型商业模式，区别于传统的商品销售、宣传推广模式。“在这种模式下，商品的生产者或销售者以获取流量来换得销售市场为目标，本质上是就是以宣传推广为手段来获得商业利益，即所谓的‘流量变现’，宣传推广与商品销售之间实际上是一种流量的无形传递，所以往往表现为具有连续性的行为，因而容易被认为是同一类行为。”
“该案中，一审和二审法院认为‘赚取的是否系商品差价’不应成为综合判断商品或服务是否类似的主要考虑因素，并从‘销售’和‘替他人推销’的区别特征出发，认定杭州虎牙公司的行为不具有‘销售’行为的特征，而具有明确的‘帮助经营者销售特征’，这一点值得肯定。”徐升权表示。
“法院认为，‘替他人推销’是指为帮助他人提升其商品或服务在商场上的销量或者需求，提供具体建议、策划等服务，涉案‘合作商直销’被介绍为‘该商品由合作方直销，由合作方提供货物及售后服务，委托店铺推广代收’，在‘虎牙尝品’微信公众号上配合宣传，且公证购买的实物显示，商品的直接售卖商家开具了发票。售前及售后的信息均会让相关公众认为杭州虎牙公司系为他人销售商品提供辅助性的宣传推广服务，属于与‘替他人推销’相同或类似的服务。”北京派道律师事务所合伙人王华在接受本报记者采访时表示。
“值得注意的是，国家知识产权局在2022年12月发布了《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，明确了‘为他人推销服务’的范畴，而第十版《类似商品和服务区分表》也在与‘替他人推销’类似的群组增加了‘为商品和服务的买卖双方提供在线市场’，帮助市场主体进一步厘清相关问题。”王华举例说，如果广州虎牙公司在其经营的“虎牙直播”平台上搭建集合性市场，使得买家通过登录“虎牙直播”便能选购所需商品或服务，则符合“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务的内涵。
“通过该案可以看出，互联网环境下的很多商业行为与传统的商业行为在外在表现、盈利方式等方面均有所差异，在具体案件中需要准确把握涉案行为的本质特征来进行甄别，如此方能以案释法，为市场主体进行相关商业活动定分止争、保驾护航。”徐升权表示。（本报实习记者 赵俊翔）
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