面对日常的工作学习压力，吃些休闲零食成为上班族、学生党放松的方式之一。在一家名为“食为先”的零食店铺中，标注着“今日头条鱼”“今日头条小鱼” “QQ微脖”“鸭里巴巴”等字样的零食，引起了不少资深“吃货”关注。殊不知，商家这种赚足眼球的模仿行为暗含侵权风险。日前，北京市高级人民法院（下称北京高院）审结北京字节跳动科技有限公司（下称字节跳动公司）与湖南省永和食品有限公司（下称永和公司）、北京永和志达商贸有限公司（下称永和志达公司）侵犯商标权纠纷案。北京高院经审理认为，永和公司在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下故意实施被控侵权行为，侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。据此，北京高院判决驳回上诉，维持原判，即永和公司及永和志达公司立即停止侵权行为，永和公司刊登声明消除影响，并赔偿字节跳动公司经济损失及合理开支共计134万余元。
字节跳动索赔1000万元
据了解，永和公司在其生产销售的“今日头条系列休闲鱼肉制品”产品的包装上使用了“今日头条”“今日头条鱼”标识，在其官方网站以及多家销售平台宣传销售其多款鱼肉制品时也使用了“今日头条”“今日头条鱼”和“今日头条小鱼”等标识，并将“今日头条”标注为该商品的品名。永和志达公司在其经营场所大量批发销售永和公司生产的上述商品，其包装袋、包装盒上均使用了“今日头条”“今日头条鱼”标识。据此，字节跳动公司将永和公司及永和志达公司诉至北京知识产权法院，索赔1000万元。
字节跳动公司诉称，字节跳动公司成立于2012年3月，系全国知名移动互联网公司，享有第11752793号“今日头条”商标（下称涉案商标）的注册商标专用权。“今日头条”商标所使用的“今日头条”手机应用程序为提供综合新闻资讯类移动终端应用。字节跳动公司的涉案商标经使用在第9类“计算机程序（可下载软件）”商品上已具有较高知名度，构成驰名商标，依法应获得跨类保护。二被告行为侵犯字节跳动公司的商标权，并因此获得巨额非法利益，造成恶劣影响，给字节跳动公司带来经济损失。
永和公司则否认了字节跳动公司的指控。永和公司认为，字节跳动公司的“今日头条”商标与永和公司使用的涉案文字及图既不相同也不近似；“今日头条”商标与永和公司生产销售的第29类商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面截然不同，相关公众不会认为二者存在特定联系，也不容易造成两类商品来源的混淆；永和公司在涉案产品上规范使用自身拥有的第9367190号“食为先”商标，相关公众能识别出产品商标为“食为先”，而其他文字及图为宣传用语；字节跳动公司拥有注册于第29类商品的第15376271号“今日头条”商标，但却使用注册在第9类商品上的“今日头条”商标作为权利基础提起诉讼，其目的在于为“今日头条”商标寻求驰名商标跨类保护的机会，不是真实的维权行为。
永和志达公司未陈述意见。
“今日头条”被认定为驰名商标
北京知识产权法院认为，综合在案证据能够证明涉案商标在其核定使用“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有的较高的知名度与市场影响力，至迟于2017年5月之前已成为在中国境内为相关公众广为知晓的商标，构成驰名商标。
法院认为，永和公司在其生产销售的经过加工的鱼肉类食品的包装上突出使用与鱼类图形相结合的文字“今日头条鱼”，且在整体视觉上突出了文字“今日头条”。同时，永和公司在其天猫网店“食为先旗舰店”的产品介绍页面中突出使用文字“今日头条 无‘鱼’伦比”，在产品品名中使用文字“今日头条小鱼仔”。永和公司的前述使用行为均完整包含了涉案商标“今日头条”。根据公证书显示，永和公司在其官方网站同时宣传销售的其他食品外包装上带有“QQ微脖”“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，与该案被控侵权行为结合分析，法院认为永和公司是在明知“今日头条”手机APP及其知名度的情况下的故意攀附行为。一方面永和公司的被控侵权行为使其不正当地利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销其商品，另一方面，永和公司此种在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。永和公司的前述使用行为极易使相关公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱了涉案驰名商标的显著性，且不正当利用涉案驰名商标的市场声誉。因此，永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。
此外，法院认为，永和公司在被控侵权产品上使用“食为先”商标行为与该案被控侵权行为无关，并不能因此免除或减轻永和公司侵犯字节跳动公司商标专用权的责任。同时，在注册有多件相关商标的情况下，字节跳动公司选择以哪件商标作为其主张商标侵权的权利基础是其自由意志与诉讼策略所决定，在不违反法律及行政法规的情况下，此选择无可厚非。
综上，北京知识产权法院判决永和公司及永和志达公司立即停止侵权行为，永和公司刊登声明消除影响，并赔偿字节跳动公司经济损失及合理开支共计134万余元。永和公司不服该判决，上诉至北京高院，北京高院经审理判驳回上诉，维持原判。
企业诚信经营利人利己
有业内专家表示，该案是比较典型的攀附他人驰名商标、搭他人驰名商标便车的商标纠纷案件，和此前的“今日油条”商标侵权案类似，在注意力经济或者眼球经济时代，商标尤其是驰名商标是吸引注意力和眼球的重要工具，是商标权人的重要资产，恶意模仿不仅利用他人商誉不当得利，而且还可能危害驰名商标的显著性和识别力。因此，我国商标法规定了驰名商标反淡化保护制度，使得注册的驰名商标所有人可以跨越商标注册的商品或服务类别禁止他人复制、模仿、翻译驰名商标。
广州外语外贸大学教授王太平在接受中国知识产权报采访时表示，该案中，尽管“今日头条”商标的固有显著性比较弱，但经过原告的使用，“今日头条”已经具有了极高的知名度，无疑构成驰名商标。该案法院判决“今日头条”可以跨类反淡化保护，表明了我国法院禁止恶意蹭别人驰名商标热度和流量的总体价值取向。
北京市易和律师事务所律师魏顺香在接受本报采访时表示，对于被控侵权的永和公司而言，在本身拥有“食为先”商标的情况下还要攀附其他企业的驰名商标，并贬损其商标价值，不仅损人、还不利己，作为应诚实守信的市场主体实在不可取。该公司在食品外包装上使用带有“QQ微脖”“鸭里巴巴”之类与知名互联网公司及产品相近似的文字，此种蹭热度的行为也许在短时间内能够给产品增加一定销量，但从长远来看不仅损害其企业自身形象良好信誉，更有可能招致各种侵权指控，使企业发展陷入被动局面。因此建议企业在启用新商标时首先要进行商标检索，避免与其他已注册商标和其他企业的驰名商标相冲突。另外，在进行企业整体发展和规划时，一定要从健康发展和长远发展角度出发，设计和实施自己的商标战略。
此外，王太平也谈到，对于被告而言，应该树立正确的发展理念，应该凭过硬的产品或服务打造自主品牌，而不是投机取巧搭他人驰名商标名声的便车，投机取巧是无法建立起受人尊敬的有竞争力的品牌的。尤其是，目前我国正在发力创新，实施严格知识产权保护制度，知识产权保护强度越来越高，保护越来越严密，仅靠投机取巧行为会越来越难以生存。在这种背景下，企业应在开展任何经营之前和之中，提前进行知识产权预警，预先防止侵犯他人知识产权。只有这样，企业才能健康成长，可持续发展。（赵瑞科）
江苏华企立方市场部编辑发布
