原标题：冲突意见书的认定与专利侵权判定——评理邦公司诉迈瑞公司等侵害实用新型专利权纠纷案
【案号】
（2018）闽01民初126号
（2019）闽民终965号
【裁判要旨】
专利侵权诉讼中，在双方当事人提供不同鉴定机构出具的冲突意见书时，法官应当依据法律和专业技术知识，完整、准确、合理地解释专利权利要求，对意见书的比对方法、内容、意见等方面进行分析判断后决定是否采信，在此基础上进一步对是否构成专利侵权进行判定。
【案情简介】
深圳市理邦精密仪器股份有限公司（下称理邦公司）是涉案专利“一种弹扣式防松脱的插座、连接器及医用设备”的专利权人。理邦公司认为深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（下称迈瑞公司）制造、深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司福州分公司（下称迈瑞福州分公司）以及迈瑞公司销售、许诺销售的被诉侵权产品具备上述专利全部权利要求必要技术特征，落入专利权的保护范围，构成侵权，遂向法院起诉要求迈瑞公司等停止侵权并赔偿2500万元。双方当事人在诉讼中向法院提交了不同鉴定机构出具的冲突意见书。其中，迈瑞公司在一审中向法院提交北京某鉴定机构出具的意见书以支持其主张，该意见书认为被诉侵权产品缺少涉案专利权利要求1中的面板这一技术特征，未落入权利要求1的保护范围；被诉侵权产品虽然落入涉案专利权利要求4的保护范围，但是现有技术。在现有技术比对中，该意见书将涉案专利权利要求与现有技术进行比对。理邦公司认为迈瑞公司提交的鉴定机构的意见书是依据被诉侵权产品图片作出，检材有误。理邦公司在二审中向法院提交了北京另一家鉴定机构出具的意见书以支持其主张，该意见书认为被诉侵权产品中的金属环即为涉案专利权利要求1中的面板，落入权利要求1的保护范围，构成相同侵权。
福建省福州市中级人民法院一审判决认为，被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相比，缺少“面板”这一必要技术特征，未落入涉案专利权利要求1的保护范围。但迈瑞公司提交的[2018]知鉴字第111号意见书直接将涉案专利权利要求与现有技术进行比对，属比对方式错误，且认定现有技术中的插头与插座错误，关于该鉴定中的现有技术比对部分，不予采纳。一审判决驳回理邦公司的诉讼请求。
理邦公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。二审法院认为，迈瑞公司提交的北京国创鼎诚司法鉴定所出具的意见书虽是依据被诉侵权产品图片作出，但图片真实反映了被诉侵权产品的相关情况，且对于是否落入涉案专利权利要求1保护范围的比对方法和结论等正确，予以采信；但该意见书中的现有技术比对是直接将涉案专利权利要求4与现有技术进行比对，属比对方式错误，且认定现有技术中的插头与插座错误，关于该意见书中的现有技术比对部分，不予采纳。理邦公司提交的北京国威知识产权司法鉴定中心出具的意见书中认为被诉产品中的金属环即面板、被诉侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同的认定错误，不予采纳。二审判决驳回上诉，维持原判。
本案二审判决后，双方当事人签订了一揽子协议，对包含本案在内的双方历年来的多个专利纠纷一揽子加以解决。
【法官评析】
专利侵权案件需要将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征进行比对，判断是否落入涉案专利权的保护范围，专业技术性较强。基于长期的司法实践，鉴定在技术事实查明中涉及较多，也经历了司法理论认知及实践上的一些转变。
一、从“鉴定结论”到“鉴定意见”
“鉴定结论”作为证据的其中一种在法律中被加以规定。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条在对司法鉴定进行定义时出现了“鉴定意见”的这一名称：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”该决定亦对鉴定人及鉴定机构的登记管理等加以规定。
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行第二次修正时，将“鉴定结论”一词改成了“鉴定意见”；2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议对《中华人民共和国民事诉讼法》进行第二次修正时，亦将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，同时对鉴定人出庭等相关制度加以规范完善等。
将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，突出其证据属性，强化其同样需要经过举证、质证等程序，经查证属实才能作为定案依据的证据，避免“结论”一词的肯定暗示。
二、一般情形下冲突意见的司法审查
鉴定的启动主要有当事人向法院申请鉴定、法院依职权组织鉴定。我国民事诉讼法第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。在民事诉讼的司法实践中，也存在当事人自行委托鉴定机构出具的意见的情形。法释[2019]19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。
同一案件中，鉴定意见冲突矛盾的“罗生门”并不罕见。对此，法释[2019]19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条对于当事人向法院申请鉴定以及法院依照职权进行鉴定的鉴定意见冲突的处理有了明确的规定，即重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。而对于双方当事人分别委托不同鉴定机构出具冲突意见书且均未向法院提出鉴定申请的情况下，该如何审查两家鉴定机构出具的冲突意见？本案的审理提供了可供参考的一个审理思路。
双方当事人将不同鉴定机构出具的冲突意见作为证据提交给法院，对上述意见进行审查首先应当围绕证据的“三性”，即真实性、合法性、关联性以及证明对象展开。可以参照最新修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2019]19号第三十六条的规定，对相关意见进行审查。对冲突意见进行上述审查和判断时，尤其要关注不同意见的冲突内容及冲突原因，必要时可以通知鉴定人出庭，引导双方当事人及相关专业人员在法庭审理的举证质证等阶段充分发表意见，并结合案件其他证据，更好地对冲突意见作出审查判断。
三、专利诉讼中不同鉴定机构出具冲突意见的审查
1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中特别指出，人民法院在审理知识产权纠纷案件时，往往涉及对专业技术事实的认定，必须充分利用专业鉴定为法官厘清技术事实与争议焦点。
专利侵权纠纷中，鉴定机构的意见有着积极的作用，当事人向法院提出鉴定申请或者自行委托鉴定机构出具意见的情况屡见不鲜。对专利侵权纠纷案件中出现不同鉴定机构出具冲突意见的审查，除了遵循一般情形下冲突意见的司法审查的规则之外，还需结合专利侵权纠纷案件自身的特点。
专利侵权纠纷案件的焦点往往在于专利侵权的判断，即：将被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征进行对比，判断是否落入涉案专利权的保护范围。特别在当事人自行委托鉴定机构出具意见的情况下，尤其要注意以下事项的审查：
1.程序要件：尤其是鉴定机构及人员有无进行技术侵权鉴定的资质等情形；鉴定人是否出庭就相应技术问题作出说明或者回应等。本案中，双方当事人自行委托鉴定机构出具意见的鉴定人均出庭，在审理过程中，双方当事人及法院均对鉴定人进行提问，了解其相关工作经验、鉴定资质等等。
2.实体要件：比对的材料是否真实全面反应被诉侵权产品的相关技术特征，鉴定机构的意见中对专利权利要求的分析以及技术特征的归纳是否准确；技术侵权比对方法是否正确等等。当事人自行委托鉴定机构出具意见的情形下，由于被诉侵权产品已经作为证据提交给法院，当事人并未向鉴定机构提供被诉侵权产品，而是用相同或类似产品，甚至以被诉侵权产品的图片作为比对的依据。图片作为比对依据对于发明专利以及实用新型专利，产品图片是否真实全面反映被诉侵权产品的技术特征是审查的重点之一。在有合理原因无法提供实物的情况时下，能清晰完整表明技术特征的视频或图片也可以作为替代。当然，比对过程中，仍以产品实物作为检材进行比对更为妥当，而且该实物检材还应当是被诉侵权产品实物为宜，当然双方当事人认可的与被诉侵权产品相同的实物亦可作为比对检材。基于以上原因，一方当事人往往对另一方当事人自行委托鉴定机构出具的意见提出异议，认为专利侵权比对的检材或者方法有问题。
本案中，理邦公司一方的送检产品未经双方当事人核实，迈瑞公司则将被诉侵权产品的图片提交给鉴定机构进行比对，其中理邦公司对于迈瑞公司将图片作为比对依据亦提出异议。当然，鉴于理邦公司一方的送检产品与迈瑞公司提交的作为比对依据的图片均真实全面反映了被诉侵权产品的相应技术特征，法院并未因检材的问题对相关鉴定机构出具的意见书不予采信。而在现有技术比对过程中，迈瑞公司提交的鉴定机构出具的意见显示其系直接将现有技术与涉案专利权利要求进行比对，现有技术比对方法错误，导致该部分鉴定意见法院直接不予采纳。
兼听则明，偏听则暗。在专利侵权纠纷案件中，从某种角度而言，如存在不同鉴定机构出具冲突意见的情形，实则提供了不同的思考角度和分析判断，有助于案件技术事实的查明。法官不应草率判断鉴定机构出具的意见是否应当采信，而应当根据查明的事实，依据法律和专业技术知识，完整、准确、合理地解释涉案专利权利要求内容，结合意见（特别是冲突意见中相反观点的部分），将被诉侵权产品的技术特征与专利权人主张保护的涉案专利权利要求记载的技术特征加以比对，判断是否落入涉案专利权的保护范围以及是否是实施现有技术等。在技术特征比对过程中结合鉴定机构的意见进行审查、分析和判断。（福建省高级人民法院 曹慧敏）
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