近来，短视频维权诉讼硝烟四起，已有法院针对正在热播的剧集侵权行为作出行为保全禁令裁定，引发业界广泛关注。
及时制止损害
所谓行为保全制度，指在民事诉讼中责令被告或债务人作为或不作为的临时性强制措施，目的在于及时制止侵害行为，尽早救济权利人免遭损害或避免损害进一步扩大。众所周知，我国在2012年修订《民事诉讼法》之前，行为保全制度已经在各个知识产权单行法中加以规定并在实践中运行，最高人民法院也曾出台过相关的司法解释，当时被称为诉前停止侵权措施（诉前临时禁令）和诉中停止侵权措施（诉中临时禁令）。实际上，所谓的“临时禁令”看似在知识产权制度中首创，但却有着民法原理的充分支撑。
首先，无论是著作权、商标权抑或专利权，都是一种法定的绝对权、对世权或支配权，而根据民法原理，为了保证绝对权的圆满状态及完整效力，法律赋予绝对权权利人一项独立于损害赔偿请求权的权利，即绝对权请求权（由“物上请求权”演化而来）。绝对权请求权不以损害结果和主观过错为要件，只要该绝对权正在遭受侵害或有被侵害之可能时，权利人便可以要求对方当事人为或不为某一行为（停止侵害、消除影响或预防损害的发生），从而让绝对权回复到圆满状态。
其次，从法经济学的角度观之，行为保全制度是一种典型的财产法则（区别于“补偿法则”），这也就意味着，权利人不必等到损害已经酿成且法院做出侵权认定后再去寻求被动的损失填补性救济，而是当侵害即刻发生或很有可能发生时，便有权申请法院发布禁令来要求行为人停止侵害或预防侵害的发生。
再次，行为保全制度看上去是一项程序性设计，但其目的也是为了保证侵犯知识产权的行为事实能够尽快得到司法确认，向竞争者及社会公众释放积极信号，而将纷繁复杂的侵权事实之认定、损害赔偿之识别、评估与计算问题留待后续处理，这样做有助于知识产权权利人尽快肃清侵权苗头，遏制侵权泛滥态势。
严格发布条件
任何制度都是一把双刃剑，法院发布临时禁令虽然对知识产权权利人极为有利，但也需要避免被不当滥用，成为个别经营者打击正当竞争对手、恶意抢夺市场份额的法律武器。因此，支持临时禁令申请必须满足特定的前提条件，如2019年1月施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中详细规定了临时禁令必要性的考量因素，主要包括：（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益等。
这里需要着重说明的是，其一，该司法解释第十条以非穷尽列举的方式界定了何谓“难以弥补的损害”：（1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少。就当前短视频侵犯著作权泛滥的情形而言，单靠固有的“判定侵权-赔偿损失”救济模式难以达到吓阻与治理的效果。走完一审、二审全流程往往需要一两年的时间，而现在原创影视剧及其他视听节目造价成本极高，一些短视频平台基本是同步盗播，热门影视剧刚刚上线几分钟，便已经能看到侵权视频，权利人的损失显然就是难以弥补的。
其二，由于诉中临时禁令发生在案件实质审理过程中，被告已经明了诉争标的并预估了败诉将承担何种后果，甚至已经积极主动地采取了一定的措施来避免侵权后果的扩大化，因此通常不存在什么紧急情况需要不经询问或听证而径行（自接到申请的48小时内）发布禁令；而诉前临时禁令则恰好与之相反，它适用于起诉阶段，考虑到某些情况的紧迫性（如正在热播更新中的影视剧），在经审查具有事实基础和法律依据，不采取行为保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，以及具备法律法规规定之行为保全其他构成要件的情况下，可以径行作出诉前禁令。这也就是为什么前述司法解释第五条特别规定：“人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。”
避免权利滥用
当然，为了防范下级法院不遵循比例原则，在任何情况下都不经询问和听证而直接颁发禁令，前述司法解释第六条又对何谓“情况紧急”作了较明确的限定和指引，主要包括：（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；（2）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（3）诉争的知识产权即将被非法处分；（4）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（5）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害等。这也就意味着，如不属于需要立即采取行为保全措施的情况，则应当在颁发临时禁令前询问被申请人或举行听证，考量被申请人是否存在合理有效的抗辩事由（如是否存在“不洁之手”“权利人懈怠行使权利”“放水养鱼”等情形）。
实践中相当一部分被申请人会在询问过程中提出其已经停止或明确承诺在合理期间内停止被申请行为。诚如前文所言，临时禁令是针对正在产生或即将产生且难以弥补的损害而发起的救济措施，具有简单、迅速、及时和高效的特性。如果被申请人已经停止了被诉侵权行为，禁令救济便丧失了目标和意义，变成了无的之矢，无本之水。相反，如果此时仍然支持临时禁令之请求，则很有可能成为原告恶意打击竞争对手，干扰其正常的经营活动之手段。因此，在这种情况下，如申请人仍然坚持主张临时禁令，则应当裁定驳回。当然，对于被诉侵权行为停止前已经造成的损害，则仍然可以在诉讼实质审理阶段进行判定、计算和填补，自不待言。
另外，受理临时禁令申请的法院也应当对不同的涉案知识产权保护对象之类型进行区别对待。如针对当下正在热播且原告拥有完整著作权或独家播放权的影视剧作品或网络游戏，被告实施的是明显的未经许可的盗播、搬运或切条行为，且数量、频率和范围较大、情节严重的，则应该在申请后48小时内发布诉前临时禁令。
综上所述，行为保全制度是在绝对权请求权原理上演绎出来的一项具体规则，并且符合经济效率，可以帮助权利人大大降低维权成本，应当在实践中加以积极而科学地运用。（中央民族大学法学院 熊文聪）
（本文仅代表作者个人观点）
江苏华企立方市场部编辑发布
